Cession de fonds de commerce : ce qui se transmet, ce qui ne se transmet pas

Le code de commerce ne définit pas frontalement le fonds, mais l'article L. 141-5 en énumère la substance à propos du privilège du vendeur : enseigne, nom commercial, droit au bail, clientèle et achalandage, auxquels s'ajoutent matériel et marchandises. Deux familles, donc.

• Incorporels— clientèle et achalandage, enseigne, nom commercial, droit au bail, marques et brevets exploités. C'est là que se trouve l'essentiel de la valeur.
• Corporels — matériel, mobilier, outillage, et les marchandises en stock, dont le sort se règle à part.

Le même article impose d'établir des prix distincts pour les incorporels, le matériel et les marchandises. Cette ventilation n'est pas une formalité comptable : elle commande l'assiette du privilège du vendeur, et c'est la première chose que regarde un contrôleur.

Ce que le fonds ne contient pas se dit aussi vite. Pas les immeubles — vendre les murs est une seconde opération, qui appelle un acte notarié. Pas les créances ni les dettes. Pas les contrats, sauf ceux que la loi transfère.

Une précision qui décide du reste : vendre le fonds n'est pas vendre la société. Céder le fonds, c'est vendre des éléments d'actif, et la société venderesse subsiste avec son passé. Céder les titres, c'est vendre la société elle-même, avec ce qu'elle doit. Le choix se tranche avant la négociation, et c'est le premier point sur lequel faire rédiger et sécuriser l'acte de cession change le résultat.

Deux ensembles seulement suivent le fonds automatiquement. Ils ne se négocient pas, et aucune clause ne les écarte.

Le bail commercial

Le droit au bail est un élément du fonds, et le bailleur ne peut pas l'empêcher de suivre. L'article L. 145-16 du code de commerce répute non écrite toute convention qui tendrait à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce. Une clause d'interdiction pure et simple est donc sans effet.

Ce que le bailleur peut exiger, en revanche, se lit dans le bail : son intervention à l'acte, un agrément de forme, une notification par acte de commissaire de justice — et surtout une garantie solidaire, par laquelle le cédant reste tenu des loyers de l'acquéreur pendant une durée déterminée. C'est la clause qui surprend le plus souvent, parce qu'elle survit à la vente que le vendeur pensait clore.

Le bail se lit donc en premier, avant même de fixer un calendrier. Une échéance proche, ou une destination des lieux qui ne couvre pas l'activité de l'acquéreur, change la valeur du fonds plus sûrement qu'une discussion sur le chiffre d'affaires.

Les contrats de travail

Ils suivent, tous, sans formalité et sans que personne ait à y consentir. L'article L. 1224-1 du code du travail prévoit qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par vente, tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel. Trois conséquences.

• On ne choisit pas l'effectif que l'on reprend : il passe tel qu'il est, avec l'ancienneté acquise.
• Les obligations suivent.Le nouvel employeur est tenu de celles qui incombaient à l'ancien au jour de la modification, sauf les cas que le texte réserve — notamment sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires.
• Une rupture reste un licenciement, même décidée à l'occasion de la vente.

S'y ajoute une obligation d'information préalable des salariés, prévue aux articles L. 141-23 et suivants du code de commerce, qui permet à l'un d'eux de présenter une offre de reprise. Ce texte a été modifié récemment et son champ ne tient plus à un seuil d'effectif : il vise les entreprises non soumises à l'obligation de mettre en place un comité social et économique. Le délai applicable se contrôle au jour de l'opération.

C'est la catégorie la plus coûteuse, parce qu'elle est invisible dans le compromis et qu'elle se découvre au moment où l'activité doit redémarrer sous un nouveau nom.

Les contrats d'exploitation ne suivent pas le fonds. Fourniture, abonnement au logiciel de caisse, maintenance, franchise, approvisionnement exclusif : chacun a été conclu par le vendeur, et un contrat ne se cède qu'avec l'accord de celui qui l'a signé en face. À défaut, il reste au cédant — qui continue de le payer sans exploiter le fonds.

La règle vaut aussi pour ce qui ressemble à un actif : les autorisations administratives attachées à la personne de l'exploitant, qui se redemandent au lieu de se transmettre ; les comptes bancaires, moyens de paiement et contrats d'assurance liés au vendeur.

Le travail utile est donc un inventaire, fait tôt : lister les contrats dont l'activité dépend réellement, identifier ceux qui exigent un accord, et l'obtenir avantla signature. Un contrat essentiel dont le cocontractant refuse le transfert la veille de la vente n'a plus de solution contractuelle — il n'a qu'un prix.

Les créances du vendeur lui restent : les factures émises avant la cession continuent de lui appartenir, et c'est lui qui les recouvre. Les dettes lui restent également. L'acquéreur d'un fonds ne reprend pas le passif : il achète des éléments d'actif, pas une entreprise avec son bilan.

C'est ce qui justifie le mécanisme suivant. Les créanciers du vendeur voient disparaître le bien sur lequel ils comptaient, remplacé par une somme d'argent qui peut s'évaporer. Le droit leur donne une prise sur le prix — et c'est cette prise qui bloque l'encaissement.

Deux exceptions, et ce sont les seules : la solidarité fiscale de l'article 1684 du code général des impôts, détaillée ci-dessous, et les obligations attachées aux contrats de travail transférés.

Le vendeur signe, remet les clés, et n'est pas payé. C'est la situation normale, et la plus mal expliquée en amont. Le prix est déposé entre les mains d'un séquestre — l'avocat rédacteur ou un tiers convenu — et libéré une fois trois délais purgés.

La publication.La vente est publiée dans un support d'annonces légales puis au BODACC, dans la quinzaine de sa date (article L. 141-12 du code de commerce). Rien ne court avant elle : une publication tardive décale tout le reste.

L'opposition des créanciers. Dans les dix joursqui suivent la dernière publication, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit échue ou non, peut former opposition au paiement du prix, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée (article L. 141-14). L'opposition doit indiquer, à peine de nullité, le montant et les causes de la créance, et contenir une élection de domicile. Le bailleur, lui, ne peut pas former opposition pour ses loyers, nonobstant toute stipulation contraire.

Deux garde-fous complètent le dispositif : une copie de l'acte reste tenue à disposition au domicile élu pendant vingt jours après la publication au BODACC (article L. 141-19), et un paiement fait au vendeur avant la publication ne libère pas l'acquéreur à l'égard des tiers (article L. 141-17). Un acquéreur qui paie directement paie donc deux fois.

La solidarité fiscale.C'est elle qui commande la durée réelle, et le point que presque personne n'anticipe. L'acquéreur peut être tenu solidairement de l'impôt sur les bénéfices réalisés par le vendeur, dans la limite du prix du fonds, et il ne peut être poursuivi que pendant quatre-vingt-dix jours(article 1684 du code général des impôts). Ce délai ne part pas de la vente : il part du dépôt de la déclaration de résultat prévue à l'article 201 du même code — ou, à défaut, de l'expiration du délai imparti.

Or l'article 201 accorde au vendeur quarante-cinq jours pour aviser l'administration de la cession — délai qui court, pour un fonds de commerce, du jour de la publication dans le support d'annonces légales — et soixante jours pour déposer sa déclaration de résultat sous un régime réel.

Et ces quatre-vingt-dix jours peuvent tomber à trente. C'est la disposition qui change tout et que l'on lit rarement : le même article 1684 réduit le délai de mise en cause à trente jours lorsque trois conditions sont réunies ensemble— l'avis de cession prévu au deuxième alinéa de l'article 201 a bien été adressé à l'administration ; la déclaration de résultat a été déposée dans le délai imparti ; et le cédant est à jour de ses obligations déclaratives et de paiementau dernier jour du mois qui précède la cession. Si l'une des trois manque, on retombe à quatre-vingt-dix jours.

Bout à bout, le séquestre court donc couramment de trois à cinq mois — et peut se raccourcir de deux mois pleins. Le levier n'est pas là où on le cherche : les dix jours d'opposition sont vite passés, tandis que la solidarité fiscale ne commence qu'au dépôt de la déclaration de résultat. Un vendeur qui dépose en retard retarde son encaissement, jour pour jour ; un vendeur qui dépose à l'heure, qui a fait son avis de cession et qui est à jour de ses impôts passe de quatre-vingt-dix à trente jours. C'est la seule variable qu'il maîtrise, et celle sur laquelle il agit le moins.

Sur ce type de dossier, la difficulté ne se déplace presque jamais sur le prix. Elle se déplace sur trois points, toujours les mêmes.

1. Négocier avant le bail.Durée restant à courir, destination des lieux et garantie solidaire du cédant pèsent plus lourd qu'un point de marge. Elles se découvrent en dix minutes de lecture et se corrigent rarement après.
2. Sous-estimer les contrats.Ce sont eux qui font tourner l'activité, et précisément ceux que la loi ne transfère pas. L'inventaire se fait au moment de la lettre d'intention, pas la semaine de la signature.
3. Oublier le séquestre.Un vendeur qui compte sur le prix pour financer son projet suivant doit savoir qu'il ne l'aura pas avant plusieurs mois. C'est la loi qui le retient, pas l'acquéreur.

Cas type reconstitué, à titre d'illustration. Aucun dossier réel. Un restaurateur vend son fonds et prévoit d'encaisser à la signature pour ouvrir ailleurs trois semaines plus tard. Le bail comporte une garantie solidaire de trois ans, qu'il découvre à la lecture de l'acte. Sa déclaration de résultat part avec six semaines de retard. Il reste tenu des loyers de son successeur, et son prix est libéré près de six mois après la remise des clés. Les deux effets étaient négociables trois mois plus tôt.

Nous intervenons des deux côtés de la table, jamais sur le même dossier : rédaction et négociation de l'acte, lecture du bail et obtention des accords de tiers, séquestre du prix et suivi des formalités jusqu'à la libération des fonds.

L'essentiel du travail utile se situe avant l'acte : l'inventaire des contrats, la lecture du bail et la ventilation du prix décident de ce que l'opération vaudra.

Le périmètre et le montant sont annoncés et acceptés avant que la mission ne démarre — nos honoraires sont annoncés avant la mission. Nous ne prenons aucun engagement sur l'issue d'une négociation : notre déontologie l'interdit, et personne ne peut sérieusement le tenir.

Si vous ne savez pas si votre opération porte sur le fonds ou sur les titres, c'est ce qu'établit un premier échange.