Traspaso de fondo de comercio: lo que se transmite y lo que no

El Código de comercio francés no define frontalmente el fondo, pero su artículo L. 141-5 enumera su sustancia a propósito del privilegio del vendedor: rótulo, nombre comercial, derecho de arrendamiento, clientela y afluencia de público, a los que se añaden el material y las mercancías. Dos familias, por tanto.

• Inmateriales — clientela y afluencia de público, rótulo, nombre comercial, derecho de arrendamiento, marcas y patentes explotadas. Ahí está lo esencial del valor.
• Materiales — material, mobiliario, utillaje, y las mercancías en existencias, cuya suerte se regula aparte.

El mismo artículo obliga a fijar precios distintos para los elementos inmateriales, el material y las mercancías. Ese desglose no es una formalidad contable: determina la base del privilegio del vendedor, y es lo primero que mira un inspector.

Lo que el fondo no contiene se dice igual de rápido. Ni los inmuebles — vender el local es una segunda operación, que exige escritura notarial. Ni los créditos ni las deudas. Ni los contratos, salvo aquellos que la ley transfiere.

Una precisión que decide todo lo demás: vender el fondo no es vender la sociedad. Traspasar el fondo es vender elementos del activo, y la sociedad vendedora subsiste con su pasado. Ceder las participaciones es vender la sociedad misma, con lo que debe. La elección se resuelve antes de la negociación, y es el primer punto en el que redactar y asegurar el contrato de traspaso cambia el resultado.

Solo dos conjuntos siguen al fondo automáticamente. No se negocian, y ninguna cláusula los descarta.

El arrendamiento comercial

El derecho de arrendamiento es un elemento del fondo, y el arrendador no puede impedir que lo siga. El artículo L. 145-16 del Código de comercio tiene por no escrito todo pacto que tienda a prohibir al arrendatario ceder su arrendamiento al adquirente de su fondo de comercio. Una cláusula de prohibición pura y simple carece, pues, de efecto.

Lo que el arrendador sí puede exigir se lee en el contrato de arrendamiento: su intervención en la escritura, una aprobación de forma, una notificación por acto de comisario de justicia — y sobre todo una garantía solidaria, por la que el cedente sigue respondiendo de las rentas del adquirente durante un plazo determinado. Es la cláusula que más sorprende, porque sobrevive a la venta que el vendedor creía cerrada.

El arrendamiento se lee, por tanto, en primer lugar, antes incluso de fijar un calendario. Un vencimiento próximo, o un destino del local que no cubra la actividad del adquirente, cambia el valor del fondo con más seguridad que una discusión sobre la cifra de negocios.

Los contratos de trabajo

Siguen, todos, sin formalidad alguna y sin que nadie tenga que consentirlo. El artículo L. 1224-1 del Código del trabajo francés dispone que, en caso de modificación en la situación jurídica del empleador, en particular por venta, todos los contratos de trabajo en curso subsisten entre el nuevo empleador y el personal. Tres consecuencias.

• No se elige la plantilla que se asume: pasa tal cual, con la antigüedad adquirida.
• Las obligaciones siguen. El nuevo empleador responde de las que incumbían al anterior el día de la modificación, salvo los casos que el texto reserva — en particular sauvegarde, redressement y liquidation judiciaire.
• Una extinción sigue siendo un despido, aunque se decida con ocasión de la venta.

A ello se suma un deber de información previa a los trabajadores, previsto en los artículos L. 141-23 y siguientes del Código de comercio, que permite a alguno de ellos presentar una oferta de compra. Este texto se modificó recientemente y su ámbito ya no depende de un umbral de plantilla: alcanza a las empresas no sujetas a la obligación de constituir un comité social y económico. El plazo aplicable se comprueba el día de la operación.

Es la categoría más costosa, porque resulta invisible en el precontrato y se descubre en el momento en que la actividad debe reanudarse bajo un nombre nuevo.

Los contratos de explotación no siguen al fondo. Suministro, suscripción al software de caja, mantenimiento, franquicia, aprovisionamiento exclusivo: cada uno lo celebró el vendedor, y un contrato solo se cede con el acuerdo de quien lo firmó enfrente. En su defecto, se queda con el cedente — que sigue pagándolo sin explotar el fondo.

La regla vale también para lo que se parece a un activo: las autorizaciones administrativas ligadas a la persona del explotador, que se vuelven a solicitar en lugar de transmitirse; las cuentas bancarias, los medios de pago y los contratos de seguro vinculados al vendedor.

El trabajo útil es, pues, un inventario hecho pronto: enumerar los contratos de los que la actividad depende realmente, identificar los que exigen un acuerdo y obtenerlo antes de la firma. Un contrato esencial cuya transmisión rechaza la contraparte la víspera de la venta ya no tiene solución contractual — solo tiene un precio.

Los créditos del vendedor se quedan con él: las facturas emitidas antes del traspaso siguen siendo suyas, y es él quien las cobra. Las deudas también se quedan con él. El adquirente de un fondo no asume el pasivo: compra elementos del activo, no una empresa con su balance.

Eso es lo que justifica el mecanismo siguiente. Los acreedores del vendedor ven desaparecer el bien con el que contaban, sustituido por una suma de dinero que puede evaporarse. El derecho les da un asidero sobre el precio — y es ese asidero el que bloquea el cobro.

Dos excepciones, y son las únicas: la responsabilidad fiscal solidaria del artículo 1684 del Código general de impuestos francés, detallada más abajo, y las obligaciones ligadas a los contratos de trabajo transferidos.

El vendedor firma, entrega las llaves y no cobra. Es la situación normal, y la peor explicada de antemano. El precio se deposita en manos de un depositario — el abogado redactor o un tercero convenido — y se libera una vez agotados tres plazos.

La publicación. La venta se publica en un medio de anuncios legales y después en el BODACC, dentro de los quince días siguientes a su fecha (artículo L. 141-12 del Código de comercio). Nada corre antes de ella: una publicación tardía desplaza todo lo demás.

La oposición de los acreedores. Dentro de los diez días siguientes a la última publicación, cualquier acreedor del anterior propietario, esté vencido o no su crédito, puede formular oposición al pago del precio, mediante acto extrajudicial o carta certificada (artículo L. 141-14). La oposición debe indicar, bajo pena de nulidad, el importe y las causas del crédito, y contener una designación de domicilio. El arrendador, en cambio, no puede oponerse por sus rentas, sea cual sea el pacto en contrario.

Dos salvaguardas completan el dispositivo: una copia de la escritura queda a disposición en el domicilio designado durante veinte días tras la publicación en el BODACC (artículo L. 141-19), y un pago hecho al vendedor antes de la publicación no libera al adquirente frente a terceros (artículo L. 141-17). Un adquirente que paga directamente paga, pues, dos veces.

La responsabilidad fiscal solidaria. Es ella la que manda sobre la duración real, y el punto que casi nadie anticipa. El adquirente puede responder solidariamente del impuesto sobre los beneficios obtenidos por el vendedor, hasta el límite del precio del fondo, y solo puede ser perseguido durante noventa días (artículo 1684 del Código general de impuestos). Ese plazo no arranca con la venta: arranca con la presentación de la declaración de resultados prevista en el artículo 201 del mismo código — o, en su defecto, con el vencimiento del plazo concedido.

Ahora bien, el artículo 201 concede al vendedor cuarenta y cinco días para avisar a la Administración del traspaso — plazo que corre, tratándose de un fondo de comercio, desde el día de la publicación en el medio de anuncios legales — y sesenta días para presentar su declaración de resultados en régimen de estimación directa.

Y esos noventa días pueden quedarse en treinta. Es la disposición que lo cambia todo y que rara vez se lee: el mismo artículo 1684 reduce el plazo de reclamación a treinta días cuando concurren tres condiciones a la vez — el aviso de traspaso previsto en el párrafo segundo del artículo 201 se ha remitido efectivamente a la Administración; la declaración de resultados se ha presentado dentro del plazo concedido; y el cedente está al corriente de sus obligaciones declarativas y de pago el último día del mes anterior al traspaso. Si falta una de las tres, se vuelve a los noventa días.

Encadenado todo, el depósito dura habitualmente de tres a cinco meses — y puede acortarse en dos meses completos. La palanca no está donde se la busca: los diez días de oposición pasan enseguida, mientras que la responsabilidad fiscal solidaria no empieza hasta la presentación de la declaración de resultados. Un vendedor que presenta con retraso retrasa su propio cobro, día por día; un vendedor que presenta a tiempo, que ha cursado su aviso de traspaso y que está al corriente de sus impuestos pasa de noventa a treinta días. Es la única variable que controla, y aquella sobre la que menos actúa.

En este tipo de asuntos, la dificultad casi nunca se desplaza al precio. Se desplaza a tres puntos, siempre los mismos.

1. Negociar antes de leer el arrendamiento. La duración pendiente, el destino del local y la garantía solidaria del cedente pesan más que un punto de margen. Se descubren en diez minutos de lectura y rara vez se corrigen después.
2. Subestimar los contratos. Son ellos los que hacen funcionar la actividad, y precisamente los que la ley no transfiere. El inventario se hace en el momento de la carta de intenciones, no la semana de la firma.
3. Olvidar el depósito del precio. Un vendedor que cuenta con el precio para financiar su siguiente proyecto debe saber que no lo tendrá hasta pasados varios meses. Es la ley la que lo retiene, no el adquirente.

Caso tipo reconstruido, a título ilustrativo. Ningún asunto real. Un restaurador vende su fondo y prevé cobrar en la firma para abrir en otro sitio tres semanas después. El arrendamiento contiene una garantía solidaria de tres años, que descubre al leer la escritura. Su declaración de resultados sale con seis semanas de retraso. Sigue respondiendo de las rentas de su sucesor, y su precio se libera casi seis meses después de la entrega de las llaves. Ambos efectos eran negociables tres meses antes.

Intervenimos a ambos lados de la mesa, nunca en el mismo asunto: redacción y negociación de la escritura, lectura del arrendamiento y obtención de los acuerdos de terceros, depósito del precio y seguimiento de las formalidades hasta la liberación de los fondos.

Lo esencial del trabajo útil se sitúa antes de la escritura: el inventario de los contratos, la lectura del arrendamiento y el desglose del precio deciden lo que valdrá la operación.

El alcance y el importe se anuncian y se aceptan antes de que empiece el encargo — nuestros honorarios se anuncian antes del encargo. No asumimos ningún compromiso sobre el resultado de una negociación: nuestra deontología lo prohíbe, y nadie puede sostenerlo seriamente.

Si no sabe si su operación recae sobre el fondo o sobre las participaciones, eso es lo que establece una primera conversación.