Derecho de sociedades

Constitución de sociedad y redacción de estatutos

SAS o SARL —las dos formas societarias francesas más habituales—: la cuestión no es cuál es «la mejor», sino qué permite escribir cada una. La SARL está ampliamente regulada por la ley: en ella, la autorización previa para la transmisión de participaciones a un tercero es de derecho (artículo L. 223-14 del code de commerce). La SAS casi no lo está: su libertad estatutaria es su interés y su peligro, puesto que lo que no se escribe en ella no existe.

Segundo arbitraje, a menudo ignorado: los estatutos se depositan en el greffe (registro del tribunal mercantil francés) y son públicos — sus competidores y sus futuros compradores pueden leerlos. Lo que debe permanecer confidencial, precio de salida y reparto real del poder, corresponde al pacto. Redactamos ambos a la vez y después los articulamos con sus compromisos de explotación: es el momento de asegurar los contratos de explotación.

Pactos de socios y gobernanza

Un pacto útil no describe el entendimiento. Organiza la ruptura. Estas son las cláusulas que sirven de verdad el día en que las cosas se tuercen.

• El método de valoración, fijado de antemano. La cláusula más rentable del pacto. Desde la ordonnance n.º 2014-863, de 31 de julio de 2014, el experto designado sobre la base del artículo 1843-4 del code civil debe aplicar las reglas de valoración previstas en los estatutos o en el acuerdo de las partes. Escribir la fórmula en frío es conservar el control sobre el precio de salida; no escribirla es confiarlo a un tercero designado en plena crisis.
• Las promesas cruzadas de compra y de venta. Han cambiado de naturaleza con la ordonnance n.º 2016-131, de 10 de febrero de 2016: la retractación del promitente durante el plazo de opción ya no impide la formación del contrato (artículo 1124 del code civil). La promesa otorgada al socio saliente se ejecuta, por tanto, en forma específica (artículo 1221 del code civil) y ya no en daños y perjuicios.
• El derecho de acompañamiento y el de arrastre. El primero protege al minoritario cuando el mayoritario vende; el segundo permite transmitir el 100 % del capital a un comprador que no quiere menos. Un fondo de inversión exigirá el segundo.
• La exclusión. En una SAS se prevé en los estatutos (artículo L. 227-16 del code de commerce), y la loi n.º 2019-744, de 19 de julio de 2019, suprimió la exigencia de unanimidad para adoptar o modificar semejante cláusula. Su límite sigue siendo firme: el socio afectado no puede ser privado de su derecho a participar en la decisión (artículo 1844 del code civil).
• Lo que no se puede escribir. La cláusula que exonera a un socio de toda contribución a las pérdidas, o le atribuye la totalidad del beneficio, se tiene por no puesta (artículo 1844-1 del code civil). Las promesas de recompra a precio garantizado se redactan sabiéndolo.

Un pacto sigue siendo un contrato: solo obliga a quienes lo firman. Algunas cláusulas deben figurar también en los estatutos para ser oponibles a la sociedad — la inalienabilidad de las participaciones, limitada a diez años en la SAS (artículo L. 227-13 del code de commerce). Otras no tienen nada que hacer en un documento público.

Rondas de financiación y entrada de inversores

Del lado de la sociedad y de sus fundadores: carta de intenciones, due diligence soportada, documentación de emisión, pacto de inversores, ampliación de capital. El punto de vigilancia no varía — lo que se concede sobre la gobernanza y sobre los umbrales de decisión se paga en la ronda siguiente, no en esta.

Juntas, reestructuraciones y operaciones societarias

Aprobación de cuentas, operaciones vinculadas, transformación, fusión, aportación parcial de activo, reducción o ampliación de capital. El formalismo no es una formalidad: es lo primero que examina un comprador, un inversor o un administrador judicial, y lo que resulta determinante cuando la sociedad ya no puede pagar.

Vender la propia actividad se hace de dos maneras, y la elección se decide antes de negociar el precio.

Fonds de commerce o participaciones: lo que cambia la elección

Transmitir el fonds de commerce (el establecimiento mercantil, figura del derecho francés) es vender elementos: clientela, rótulo, derecho de arrendamiento, material. La sociedad vendedora subsiste, con su pasado y sus deudas. Transmitir las participaciones es vender la sociedad misma: el comprador se lo lleva todo, incluido lo que ignora.

La venta de un fonds de commerce obedece a un régimen protector y rígido, que conviene conocer antes de fijar un calendario:

• la venta se publica en un soporte de anuncios legales y después en el BODACC (artículo L. 141-12 del code de commerce);
• los acreedores del vendedor pueden oponerse sobre el precio en el plazo de diez días desde esa publicación (artículo L. 141-14);
• el comprador sigue respondiendo solidariamente de los impuestos debidos por el transmitente durante el plazo fijado por el artículo 1684 del code général des impôts;
• en las empresas de menos de cincuenta trabajadores, estos deben ser informados previamente (artículos L. 141-23 y siguientes del code de commerce).

Conviene señalarlo, porque la consecuencia es contraintuitiva: las menciones antes obligatorias en el documento de venta fueron suprimidas por la loi n.º 2019-744, de 19 de julio de 2019. La redacción es más libre — y por tanto más expuesta, puesto que la nulidad que sancionaba el olvido también protegía, en hueco, a quien redactaba mal.

La elección entre fonds de commerce y participaciones tiene, en fin, un coste fiscal, variable según la operación y la situación del transmitente. Para una transmisión dentro de la familia, ese coste se prepara con mucha antelación: es el asunto del coste fiscal de una transmisión familiar.

Garantía de activo y pasivo

Solo afecta a la venta de participaciones, y es ahí donde se juega lo esencial de la negociación. Cinco parámetros la hacen útil o decorativa: el alcance de las manifestaciones del transmitente, el umbral de activación, el límite máximo, la duración — alineada con los plazos de comprobación fiscal y de la seguridad social — y, sobre todo, la garantía de la garantía: depósito en escrow de una parte del precio o aval bancario.

Sin ella, una garantía no es más que una promesa de pago hecha por alguien que habrá cobrado el precio y podrá dejar de ser solvente. Es el punto que cerramos primero, a ambos lados de la mesa.

Procedemos aquí según el método que seguimos en todos nuestros expedientes, adaptado a las operaciones de capital.

1. Encuadre. Una primera conversación, en el despacho o por videoconferencia, para identificar la operación realmente en juego y los plazos que la condicionan.
2. Perímetro y presupuesto por escrito. Lo que redactamos, lo que no redactamos, el calendario, el importe — antes de empezar.
3. Redacción y negociación. Estatutos, pacto, documentos de transmisión, documentación de la ronda — y la discusión con los asesores de la otra parte.
4. Seguimiento. Trámites, greffe, publicaciones y después la vida de la sociedad: su interlocutor sigue siendo el mismo.

Los actos que se repiten de un expediente a otro — constitución de sociedad, pacto de socios, actas de junta, depósito de cuentas — se presupuestan con un importe cerrado. Las sociedades que nos consultan con regularidad encajan más bien en la cuota mensual, cuestiones cotidianas y revisión corriente incluidas. Las operaciones de envergadura se tratan bajo hoja de encargo detallada.

En los tres casos, el perímetro y el importe se anuncian y se aceptan antes de que la misión empiece.

Me Jérôme Pujol prestó juramento en 2000 y ejerce desde entonces en derecho de los negocios, en los colegios de París y de los Pirineos Orientales, así como en la Lista E del colegio de la abogacía de Barcelona. Titulado con un máster de la ESSEC, empezó en Gide Loyrette Nouel, en Bucarest, antes de fundar el despacho.

Dos elementos cuentan especialmente aquí.

• También litigamos aquello que estas cláusulas evitan. El despacho trata además los litigios entre socios y los procedimientos concursales: no se escribe una cláusula de salida de la misma manera cuando se ha visto en qué se convierte ante un juez. Es nuestra manera de anticipar en lugar de reparar.
• El presupuesto se anuncia antes del compromiso, incluso en las operaciones en las que el uso de la profesión es mantenerse vago.

No asumimos ningún compromiso sobre el resultado de una negociación o de un procedimiento: nuestra deontología lo prohíbe, y nadie puede seriamente sostenerlo.

Desde nuestra oficina del distrito VII, seguimos las operaciones más estructurantes: rondas de financiación, entradas de inversores institucionales, ventas de participaciones, reestructuraciones de grupos. Es allí donde están los fondos, los asesores de los compradores y la práctica de mercado a la que debe responder la documentación de una operación — y desde allí acompañamos a las sociedades parisinas jóvenes antes de su primera ronda.

Desde Perpiñán, el reto es otro: un tejido de pymes y de empresas familiares, donde la cuestión dominante no es la ronda sino la transmisión y el equilibrio entre socios que se conocen desde hace veinte años. Es también el territorio de la incubadora UPVD iN CUBE, de la que el despacho fue mecenas — las constituciones son numerosas, los pactos de socios mucho menos.

Nuestra implantación catalana toma el relevo en cuanto una operación cruza la frontera: filial española de un grupo francés, entrada de un socio establecido en Cataluña, organización de la titularidad entre los dos Estados. Forma social, fiscalidad de la titularidad y derecho aplicable al pacto se deciden entonces conjuntamente, no uno tras otro. La constitución de la sociedad española propiamente dicha corresponde al derecho local: la conduce nuestro despacho asociado en Barcelona, sin que el expediente se le escape.

Intervenimos también a distancia en todo el territorio, por videoconferencia y mediante firma electrónica.